Un Despacho con Soluciones Corporativas y Conciencia Medioambiental.

EL SECRETO PROFESIONAL Y EL BLANQUEO DE CAPITALES

 

La creciente carga que las normativas nacionales sobre  blanqueo de capitales imponen a los abogados, notarios y otros profesionales se está convirtiendo en una gran preocupación en la medida en que tales obligaciones pueden tener un impacto significativo en otros deberes sustanciales como son el secreto profesional y las comunicaciones privilegiadas entre abogado y cliente.

La normativa española sobre blanqueo de capitales, en la medida en que impone al abogado la obligación de comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC) determinadas operaciones de sus clientes, pretende ser una excepción al deber de secreto profesional establecido en el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 32 del Estatuto General de  la Abogacía y en el artículo 5 del Código Deontológico de la Abogacía.

La interpretación que, en principio y según el Consejo General de la Abogacía, parece derivar del artículo 22 de la Ley 10/2010, es la siguiente:

a.- En aquellos casos en que la actuación del abogado se limite a analizar la situación jurídica del cliente, a defenderlo en procedimientos judiciales o a asesorarlo sobre la iniciación o evitación de un proceso, prevalecerá el deber de secreto profesional.

b.- Cuando se solicite al abogado que intervenga activamente en cualquiera de las modalidades u operaciones previstas en la normativa (elaboración de operaciones, gestión de dinero, creación de sociedades...), el deber de secreto profesional quedará sustituido por las obligaciones establecidas en la Normativa sobre Blanqueo de Capitales, dado que, en el caso de que el abogado tenga conocimiento o genere una operación o actuación pueda implicar actividades de blanqueo de capitales, deberá comunicar la operación correspondiente al Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales (SEPBLAC), en los términos y de las formas que en ella se describen. Bajo apercibimiento de fuertes sanciones.

Existe un área difusa en relación con el asesoramiento -una de las principales tareas del abogado- en la que las dudas se pueden resolver a partir de la identificación del momento en que el abogado llega a conocer los hechos relevantes. Si el asesoramiento es posterior a la realización de alguna de las actividades previstas por la ley, prevalecerá el secreto profesional. Por el contrario, si el conocimiento es previo al asesoramiento, prevalecerán las normas sobre blanqueo de capitales.

Esta es la interpretación dada por el Consejo Nacional de la Abogacía al aplicar el artículo 22 de la Ley 10/2010, que incluye un concepto "circular" al disponer que

"Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, los abogados mantendrán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente".

 

Aunque lo anterior parezca claro y fácil de aplicar, la verdad es que la realidad no siempre ofrece escenarios tan claros. En los casos "grises", se recomienda remitir el asunto a la opinión del Decano del Colegio de Abogados correspondiente, en los términos generales establecidos en el artículo 5.8 del Código Deontológico de la Abogacía.

Las obligaciones mencionadas anteriormente pueden dividirse en las dos categorías generales siguientes:

(1) Obligaciones de diligencia debida.

Normalmente son anteriores a la aceptación del contrato por parte del abogado y se pueden dividir de la siguiente manera

a) Obligaciones ordinarias:

a.1.- Identificación formal:  Quienes ejercen la abogacía deben identificar a sus clientes (ya sean personas físicas o jurídicas) con los que desean establecer relaciones comerciales o a los que se les pide que intervengan en operaciones específicas). La ley establece expresamente que en ningún caso el abogado mantendrá relaciones comerciales ni realizará operaciones con clientes que no hayan sido debidamente identificados previamente (es decir, antes de aceptar el encargo profesional), mediante la presentación de "documentos acreditativos fiables". A falta de un desarrollo normativo de la Ley 10/2010, los documentos fiables deben entenderse como los previstos en el artículo 3 del Real Decreto 925/1995. Es decir,

"Las personas jurídicas deberán presentar documentos fehacientes en los que consten sus nombres, forma jurídica, domicilio y objeto social, sin perjuicio de la obligación de comunicar el número de identificación fiscal (NIF). Asimismo, deben probarse los poderes de las personas que actúan en su nombre".

Este primer nivel ya presenta serios problemas para el profesional. Es decir, con respecto a la posibilidad de atraer a nuevos clientes extranjeros que, incluso en situaciones que pueden describirse como normales, no siempre están plenamente preparados o no son capaces de proporcionar dicha información. Con la ley en vigor, los abogados deben (i) abstenerse de aceptar compromisos profesionales de dichos clientes, con los perjuicios económicos y profesionales que ello conlleva; y (iii) informar a SEPBLAC de la situación.

Esto en sí mismo es difícil de aceptar/entender, dado el hecho de que el juicio del profesional o el hecho de que la fuente de la referencia del cliente (por ejemplo, empresas extranjeras) indican que el cliente es fiable y/o el resultado de muchos años de relación previa.

a.2.- Identificación del usufructuario (real): Los abogados también están obligados a determinar si el cliente está actuando en su propio nombre y por cuenta propia o por cuenta de terceros, en cuyo caso debe identificarse al "propietario real" (beneficiario real), es decir, la persona en cuyo nombre actúa el cliente. El Abogado está obligado a identificar al beneficiario final antes de aceptar el compromiso (ya sea el establecimiento de relaciones comerciales o la intervención en determinadas transacciones). En el caso de las personas jurídicas (personas jurídicas), siempre se debe establecer la propiedad real. A estos efectos, se entiende por propietarios reales "las personas físicas (personas físicas) que en última instancia controlan más del 25% del capital o de los derechos de voto o que ejercen el control directo o indirecto sobre la gestión de la persona jurídica". En aquellos casos en los que no sea posible identificar al verdadero propietario o propietarios de los fondos invertidos, el Abogado deberá abstenerse de actuar.

a.3.- Objeto y naturaleza de la relación comercial

A los clientes se les debe exigir que proporcionen (y el abogado debe obtener) información sobre el propósito y la naturaleza prevista de la relación comercial. En particular, deberá recabarse información para identificar la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y adoptar medidas encaminadas a verificar razonablemente la veracidad de dicha información mediante la aplicación de procedimientos que permitan verificar la exactitud de la información declarada por los clientes, en función del nivel de riesgo.

a.4.- Seguimiento continuo de la relación comercial

Los abogados deben realizar un seguimiento continuo de la relación comercial para garantizar que los controles coincidan en todo momento con su conocimiento del cliente, su negocio y su perfil de riesgo, incluida la fuente de los fondos comprometidos en el proyecto, y para garantizar que los documentos, datos e información disponibles estén actualizados. Esta obligación sólo se aplica a los casos en los que el Abogado mantiene una relación permanente y estable con el cliente, siendo responsable de todos o la mayoría de sus asuntos y recibiendo de él una compensación periódica; normalmente a través de una retención.

b) Obligaciones simplificadas:

Los abogados en ejercicio quedan exentos de las obligaciones anteriores con respecto a los siguientes clientes:

a) Las entidades de Derecho público de los Estados miembros de la Unión Europea o de terceros países equivalentes.

b) Las entidades financieras domiciliadas en la Unión Europea (o en terceros países equivalentes) que estén sujetas a supervisión para garantizar el cumplimiento de las medidas de diligencia debida.

c) Sociedades cotizadas cuyos valores coticen en un mercado regulado de la Unión Europea o de terceros países equivalentes. (No todas las bolsas del mundo califican)

Las medidas simplificadas de diligencia debida no pueden aplicarse en el caso de terceros países que no reúnen las condiciones para ser considerados equivalentes o respecto de los cuales la Comisión Europea adopta decisiones específicas.

Esto se aplicaría a los clientes potenciales de países no pertenecientes a la UE en general.

El Ministerio de Economía y Finanzas podrá excluir la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida con respecto a determinados clientes.

La aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida con respecto a otros clientes que presenten un bajo riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo podrá ser autorizada por una normativa posterior.

b) Obligaciones internas

Además de todas estas obligaciones, la Ley 10/2010 también establece que los abogados deben cumplir con una serie de obligaciones relacionadas con el control interno de los despachos de abogados, a saber:

* Elaboración de un manual interno:  Los bufetes de abogados deben establecer e implementar Políticas y Procedimientos internos de Lavado de Dinero (MLPs) para asegurar el cumplimiento de las regulaciones de lavado de dinero, las cuales deben ser incluidas en el manual interno correspondiente. La definición de estas políticas debe ir precedida de un análisis de riesgos adaptado a las características del bufete en cuestión y debe tener en cuenta criterios como el tipo de clientes, su nacionalidad, el asesoramiento específico prestado, la estructura organizativa del bufete, el número de empleados, etc.

* Órgano de control interno: Los bufetes de abogados deben establecer un órgano de control interno responsable de la ejecución y supervisión de los MLP del bufete. Este organismo será responsable de garantizar que los sistemas de control de la prevención sean adecuados y estén actualizados.

* Nombramiento de un representante ante SEPBLAC: Los despachos de abogados también deberán designar un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales y Delitos Monetarios ("SEPBLAC") del Banco de España y, en su caso, hasta dos representantes autorizados que actuarán bajo su dirección y responsabilidad.

* Capacitación de los empleados de la firma para que se familiaricen con los MLPs internos (art. 29 de la Ley y art. 39 del Reglamento).

 

* Revisión periódica de las políticas internas: los MLP internos deben ser examinados dos veces al año: En primer lugar, un experto externo debe llevar a cabo una revisión anual y, en segundo lugar, se deben implementar revisiones internas periódicas del MLP.

Si (i) la facturación anual de la empresa supera los 50 millones de euros; o (ii) el balance anual supera los 43 millones de euros, también debe existir una unidad técnica para el tratamiento y análisis de la información (arts. 26.2 de la Ley y 35.3 del Reglamento).

Si la empresa tiene más de 10.000 transacciones al año, se deben implementar modelos automatizados de generación y priorización de alertas de control interno (art. 23 del Reglamento).

Finalmente, existe una exención específica para los abogados litigantes, que establece que

"Los abogados no estarán sujetos a las obligaciones establecidas en los artículos 7.3, 18 y 21 con respecto a la información que reciban de u obtengan sobre uno de sus clientes al determinar la posición legal a favor de su cliente o al realizar su tarea de defender a ese cliente en o en relación con un procedimiento judicial, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la evasión de un procedimiento judicial, independientemente de que hayan recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de dicho procedimiento". /////

 

Volver a informes